Les nouvelles constitutions arabes : Tunisie, Maroc, Égypte
L'Unité de Recherche en Droit International, Juridictions
Internationales et Droit Constitutionnel Comparé de le faculté des sciences
juridiques politiques et sociales de Tunis a organisé récemment dans la
capitale un colloque international avec le partenariat de la
Konrad-Adenauer-Stiftung. En présence de M. Hardy Ostry, représentant résident
à Tunis de la KAS et de M. Peter Rimmele, directeur du programme pour la
promotion de l'État de droit au Proche-Orient et en Afrique du Nord,
représentant résident à Beyrouth, le colloque a débattu des nouvelles
constitutions arabes à partir de l'exemple de la Tunisie, du Maroc et de l'Égypte.
Dans une intervention liminaire, M. Ostry a signalé les défis
soulevés par la question de l'État de droit dans la région nécessitant un
programme global dans le cadre d'une analyse comparative dont le printemps
arabe n'a fait que signaler l'acuité. Pour sa part, M. Rimmele, responsable
régional résident à Beyrouth, a plus particulièrement signalé en quoi l'État de
droit constituait l'une des demandes les plus importnates des citoyens arabes,
rappelant l'importnace de la constitution en termes d'instauration d'un nouvel
ordre politique. Il a surtout noté la variété des processus et certaines de
leurs implications : commission d'experts nommée et présidée par le pouvoir au
Maroc, assemblée élue en Égypte mais dans un environnement fortement politisé
en dehors de tout débat public et sur fonds de tensions sociales, assemblée
élue, fort représentative et débat public libre en Tunisie. C'est dans ce
dernier pays qu'une forte pression de la société civile a amené les islamistes
au pouvoir a des compromis qu'ils n'envisageaient point faire.
Parlant plus particulièrement des aspecrs de l'État de droit
conscarés, M. Rimmele a relevé, s'agssant de la question de la séparation des
pouvoirs, qu'on a initié des tendances positives augurant d'un véritable Étét
de droit si la pratique suit; ce fut par exemple le cas au Maroc avec la
limitation des pouvoirs du roi qui étaient exorbitants. Bien évidemment, la
mise en oeuvre des dispositions constitutionnelles reste la question principale
quant à leur réalité juridique, en l'occurrence, tout dépendra de l'effectivité
du fonctionnement des mécanismes de contrôle créés. En conclusion, il a estimé
que la constitution tunisienne constitue un bon exemple mettant le pays sur la
bonne voie de cet État de droit entrevu, garantissant les droits et les
libertés, tout en rappelant qu'il n'est nulle constitution parfaite, et que
c'est, en définitive, à la
pratique de tous les jours qu'on les juge.
Rapport Introductif
Lisant l'ébauche du rapport introductif qui devait faire sa soeur,
Madame Sana Ben Achour, empêchée par un problème inattendu de santé, M. Rafâa
Ben Achour directeur de l'Unité, a noté que l'État de droit est au coeur de la
réflexion de l'association. S'agissant des trois constitutions étudiées, cinq
observations peuvent être d'ores et déjà faites :
1/ Le retour à la centralité du droit constitutionnel dans le
processus de transition de ces pays : ce droit a souvent été sans prise réelle
sur la société, notamment dans son chapitre relatif aux droits et libertés. Il
était juste sollicité pour l'aménagement des pouvoirs, la répartition des
compétences théoriques, mais superbement ignoré pour ce qui touchait aux
libertés et surtout à leur contrôle, ce qui se manifestait notamment par
l'absence flagrante de mécanismes adéquats. Ainsi que l'avait assuré Michel
Camau, ce droit était bien de «faible teneur juridique». Aussi assistait-on à
son abandon en faveur de la science politique, les juristes se limitant à la
simple exégèse des textes; un désintérêt réel pour ce droit qui n'était qu'une
façade de légalité instrumentale. Aujourd'hui, on enregistre donc une
résurrection de la notion de constitution qui est, pourtant, une idée ancienne,
aussi bien en Égypte qu'en Tunsie, où le mouvement réformiste s'est même
affirmé avant le mouvement national en s'articulant autour de l'idée de
constitution.
2/ Ambivalence des constitutions dans le processus de transition :
on y a assité à un paradoxe constitutionnel, en ce sens que les régimes en
place sont sorutis consolidés malgré l'avancée du culturalisme islamique. Déjà,
malgré les crises des années 90 suite à la modialisation et les restructuratios
induites, les États arabes sont sortis idemnes; les réformes ayant accentué le
poids de l'État, renforçant l'autoritarisme politique. La libéralisation
économique n'y a pas conduit à la démocratie apportnat la preuve irréfutable
qu'aucun lien mécanique n'esixte entre ces stades. De fait, le droit
constitutionnel a été instrumenté pour désamorcer les crises ou, comme en Tunisie
et en Égypte, pour exprimer une légitimité révolutionnaire.
3/ Les processus constitutionnels sont différentiels, variant selon
les pays : pour comprendre les nouvelles constitutions, il importe donc de
dessiner les grandes lignes et la trajectoire, la dynamique ayant amené à leur
rédaction. De tous ces processus, c'est en Tunisie qu'il fut le plus tortueux,
mais aussi le plus démocratique, oscillant entre légalité révolutionnaire et
légalité constitutionnelle. Au Maroc, il fut une démocratisation par le haut,
la monarchie ayant pris la mesure de la contestation sociale et décidé de
redynamiser la vie politique pour éviter une crise majeure au régime; oeuvre
d'une commission ad hoc, la réforme n'y fut pas moins globale. Enfin, en
Égypte, pays de haute tradition constitutionnnelle, le processus commencé
tambour battant a tourné court sur fond de crise politique.
4/ Les logiques constitutionnelles ont été surtout des logiques
consensuelles entre l'islam et la modernité. Partout, la question de l'islam et
sa place au sein de l'édifice constitutionnel s'est posée avec acuité, souvent
de manière dramatique. En Tunisie, l'article 1er de la constitution de 1959 a
constitué une formule rassembleuse. On y a assisté à une évolution de divers
projets avec des interprétations divergentes, et on a fini de passer
radicalement d'une logique allant même dans le sens de l'État théocratique à
une autre bien originale conscrant le caractère civil de la société et de l'État. Au maroc,
l'équilibre a été plus difficile à trouver du fait du statut du chef de l'État,
le roi étant le commandeur des croyants; aussi l'islam y a-t-il une place plus
centrale. En Égypte, on est passé de la constitution théocratique du président
déchu consacrant la notion de la wilaya du faqih à une constitution où l'on se
démarque malgré tout d'une telle conception théocratique, l'islam n'étant plus
qu'une source principale de la législation.
5/ La constitution de la Tunisie est présentée comme étant
exemplaire pour les pays arabes : consensuelle, aboutissement d'un chemin
caractérisé par des ruptures amenant au bord de la catastrophe, débarrassée de
toutes les dispositions pouvant être interprétées de manière rétrograde suite à
une bataille homérique livrée par la société civile. Toutefois, si des acquis
certains y sont enregistrés; il n'empêche qu'il importe que l'intérprétation de
certaines ambiguités ne vienne pas les écorner en les vidant de tout contenu.
Après cet rapport introductif, une palette d'experts, des
spécialistes éminents du droit des pays conecrnés, dont un membre de la
commission marocaine ayant préparé la constition au Maroc (Mme Nadia Bernoussi)
se sont succédé durant toute la journée du 28 février et la matinée du 1er mars
pour examiner et donner un avis critque sur les trois constitutions autour des
trois thématqiues essentielles suivantes dans un État de droit : les droits et
les libertés, l'équilibre des pouvoirs et la juridiction
constitutionnelle.
Constitution tunisienne du 27 janvier 2014
Ce ne fut pas sans peine, heurts et malheurs que les droits et
libertés pour une démocratie véritables ont été consacés dans la nouvelle
constitution. Autant les libertés individuelles (qui supposent l'abstention de
l'État pour une vie privée paisible) que collectives (imposant l'action de
l'État et sa proptection) ont été retenues dans la constitution nouvelles, en
conformité avec les exigences de l'État de droit dont elles sont le nécesaire
fondement. Assurément, la nouvelle constitution est celle des libertéés; en
cela, elle est en progrès par rapport à la précédente.
1/ Droits et les libertés
A/ Préambule de la constitution :
On eut sur le préambule de
la constitution une vue de l'intérieur donnée par une doctorante occupant un
poste salarié à l'intérieur de l'Assemblée constituante, une idée au plus près
de ce que le regretté Abdelfaath Amor considérait comme étant l'âme de la
constitution. Le préambule constitue l'arrière-plan référentiel de tous les
articles de la constitution tunisienne, ainsi qu'il est dit dans le rapport de
présentation; cela lui donne une valeur bien au-delà de ce qui est
habituellement reconnu aux préambules. Rappelant que le prtéambule n'est en
rien une nécessité aboslue, certaines constitutions s'en passant volontiers,
comme celle de l'Italie, il devient souvent une déclaration de droits et peut
alors avoir la plus haute importnace. L'exemple le plus éloquent à citer à ce
sujet est celui de la constitution française de 1946 que le juge
constitutionnel a intgéré dans le bloc de constitutionnalité.
Formellement, le préambule de la constitution tunisienne comporte
des choix et des oientations. Il fut le résultat d'un long processus qui
suscita débats et polémiques sur fond de grave crise politique et
institutionnelle et d'un investissemnt remarquable de la société civile. Deux
tendances dominèrent les forces en présence : traditionalité et modernité,
marquant le texte final. Étant le résultat d'un consensus laborieux, le
préambule est donc marqué par un style fait d'expressions creuses ou vagues,
bien loin de tout esprit juridique, outre des répétitions et l'absence de
logique. Il comporte aussi une redondance de termes pompeux, notamment celles
ayant trait à l'identité culturelle. La portée normative du préambule étant
certaine, cela pose bien évidemment la question de l'interprétation, noatmment
en matière des droits et des libertés du fait de cette charge idéologique
excessive. Il appartiendra donc au juge de déterminer jusuq'à quel point il se
sentira lié par le prtéambule pour apporter un quelconque bémol à l'étendue des
libertés consacrées dans le dispositif de la constitution.
Ainsi en ira-t-il plus particulièrement pour la notion d'identité
arabo-islamique ou du concept de
civilité de l'État, ce dernier étant un des apports de la constitution, puisqu'un
tel concept est inconnu dans le droit comparé. Assurément, il s'agit d'une
donnée nouvelle qui n'est pas assimilable à la sécularité. D'ailleurs, le
préambule donne une définition de l'État civil qui n'est pas conforme à la
conception classique de la République. Il ne reste pas moins que l'État civil
suppose la démocratie comme système de gouvernement; ce qui doit évacuer la
moindre polarisation idéologique à ce niveau. Il en va pareillement pour la place de l'islam dans
l'ordonnancement juridique. Le principe ici est qu'il n'est aucune
contradiction entre l'État de droit et l'islam comme source matérielle de
législation.
Il reste d'une future révolution pourrait être placée entre les
mains du juge, plus spécialment le juge constitutionnel, avec une
interprétation poussant le plus loin les droits et les libertés, les sortant du
carcan dont le préambule a cherché à enourer certains d'entre eux.
B/ Dispositif
de la constitution :
S'agissant des libertés individeulles, la personne est au centre de
tout le système. On a coutume de dire que ce que la souveraineté est à l'État,
la liberté l'est pour l'individu. Il en est ainsi des droits et libertés
inhérents à tout homme, consubstantiels à l'être humain; la protection en est
sans distinction aucune. Ainsi, le préambule rappelle le droit à la dignité. Il
y a aussi le droit à la vie dont l'étendue ne saurait être limitée que
restrictivement par le législateur; il appartiendra au juge de vérifier la
conformité des restrictions par référence aux accords internationaux ratifiés.
Parmi les nouveautés de la constitution, on a l'article 23
interdisant l'acte de torture, tant physique que morale, et
l'imprescriptibilité du crime de torture. La sûreté individuelle fait l'objet
des articles 27 à 30, soit le double de la constitution de 1959 qui n'y
consacrait que deux articles. De cette constitution, on a repris les libertés
déjà consacrées, telles les
libértés intellectueles et sppirituelles; la nouveauté est dans la
sanctification de la liberté de conscience, de la libre pansée, de
l'information et de publication — aucune autorisation n'étant plus exigée pour
publier, ce qui consacre une entrée réelle en modernité. Le droit à la culture est assui
garanti, et c'est une première, en plus de la liberté de création.
On a égalemnt consacré les libertés relatives à l'intimité, à la
circulation; mais aussi les principes de la punition ne devant pas être
arbitraire, de la présomption d'innocence, de la légalité des délits et des
peines, de la garde à vue nécessitant une décision judiciaire ou encore du
principe du droit de tout détenu à un traitement humain et surtout à la
réhabilitation — une nouveauté absolue. Il va sans dire que l'important ici est
de prévoir une protection judiciaire de ces libertés par une autorité
indépendante.
Il est toutefois regrettable que certais droits aient été limités
aux citoyens, excluant ainsi à tort les étrangers, comme la liberté de
circulation ou l'égalité devant la loi. Le statut des étrangers laisse
audemeurant à désirer. Toutefois, la consécartion des droits de la femme est
bien remarquable, notamment cette insistance sur la parité et l'égalité des
chances. Il n'empêche qu'une certiane ambivalence demeure, comme avec l'article
6 ou la question du droit à la vie. Elle s'explique par le fait que le texte
final a été le résultat d'un débat serré imposant l'amalgame et l'ambivalence;
mais cela ne réduit en rien l'avancée majeure obtenue avec quelques innovations
constitutionnelles; même pas l'attachement au sacré, sans qu'on ait eu besoin
de pareil rappel à l'ordre religieux, assez manifeste dans la constitution.
Parmi les manques évidents, il y a ces dispositions relativess à l'enfance,
notamment l'insuffisance de l'article 39 qui limite l'obligation de
l'enseignemnt à 16 ans alors que les normes internationales l'étendent à 18
ans. De même, on ne parle d'enseignement que pour les enfants comme si les
adultes pouvaient en être exclus sous forme de formation, par exemple.
Il est aussi une impression générale négative que la matière des
libertés demeurent sous la férule de l'État, outre quelques manques flagrants
comme l'absence de la liberté d'entreprendre écartée pour des raisons bien
idéologiques. néanmois, malgré ses insuffisances, la constitution représente
bien une avancée certiane dans le domaine des droits et libertés individuels.
Assurément, le véritable progrès ici est représenté par la protection prévue
par un pouvoir judiciaire en mesure de limiter les aspects idéologiques pouvant
venir fragiliser ces droits et libertés le jugeant étant en mesure de conformer
l'interprétation des dispositions où il y a un flou juridique aux normes du
droit international.
En matière de libertés publiques, le minimum nécessaire est
également garanti. Ce qui est le plus regrettable à ce niveau est la confusion
faite entre les droits du citoyen et ceux de l'homme; mais les libertés
essentielles ne sont pas moins garanties, quel que soit le critère de leur
classement : civiles, politiques, inettelctuelles, économiques, de génération
anciennes (comme les libertés de presse, d'association, etc.) ou nouvelles (comme les droits à l'eau,
la culture ou à l'environnement, etc.). Là encore, au-delà de la consécration
formelle, le plus important sera dans l'application effective; en effet, il
n'est nul droit absolu même si un socle existe de droits inaliénables. Certes,
les garnaties sont sérieuses et l'article 49 est importnat à ce niveau en
exigeant que les éventuelles limitations législatives ne portent pas atteinte à
l'essence des droits constitutionnels, Ce fut d'ailleurs une des réussites
majeures de la société civile, une consécration nullement négligeable dans le
sens de l'État de droit. À ce sujet, il est bien regrettable qu'on n'ait pas
repris le principe consacré par la constitution d'Afrique du Sud qui conscre un
socle de droits indérogeables, et ce même en cas de danger imminent.
S'agissant des garanties de ces libertés, elles sont de double
nature : procédurales et institutionnelles. Les premières portent sur
l'interdiction de modification de certains articles ou, pour certaines libertés, de ne l'être que par des lois
organiqsues suuposant uen majorité qualifiée. Les secondes sont notamment
représentées par la justice administrative et constitutionnelle en plus des
instances constitutionnelles indépendantes comme celles des droits de l'Homme,
de la comunication audiovisuelle, des élections ou de la bonne gouvernance. Les
conditions majeures en la matière de neutralité et d'indépendance semblent
respectées; il reste à la justice de confirmer sa propre indépendance en osant
aller le plus loin dans l'interprétation des texts dans le sens de plus de
libertés. Bien évidemment, il restera toujours cet espace où les libertés
s'incarnent véritablement par le biais de la société civiles et des organisations
militantes pour les droist et une démocratie participative. C'est très
importnate dans toute démocratie, surtout quand elle est encore naissante.
2/ Équilibre des pouvoirs :
C'est la future présidente de l'association du droit constitutionnel
et du droit comparé, Madame Mouna Kraiem Dridi, qui exposa sur le statut du
chef de l'État dans la nouvelle constitution. Rappelant que la révolution s'est
faite contre un système qui était incarné par le chef de l'État, la tendance a
été vers une fonction présidenteille effacée, ainsi que l'a démontré la loi
d'organisation des pouvoirs publics. Il y a eu donc un renversement des règles
du jeu substituant à la conecntration des pouvoirs un bicéphalisme; hélas il
est déséquilibré.
S'agissant de la fonction présidentielle, deux points essetiels ont
été abordés : les conditions objectives et subjectives pour l'exercice de la
fonction et le statut d'irresponsabilité durant le mandat. Des premières, outre
le droit des femmes de se porter candidates, un écho à la logique de l'raticle
21, on note la condition de l'âge minimal de 35 ans sans limite maximale, ce
qui est en harmonie avec les constitutions de la plupart des démocraties; en
effet, seuls sept pays gardent une telle limitation. Il y a aussi la condition
de la nationalité avec l'obligation de s'engager à renoncer à une éventuelle
seconde nationalité en cas d'élection. Ce qui est surprenant, c'est qu'une
telle condition de loyauaté, pas évidente de nos jours, n'ait pas été exigée
pour le chef du gouvernement, qui est pourtant le détenteur véritable du
pouvoir exécutif, ou pour les membres de l'Assemblée des représentants du
peuple. Il y a aussi cette obligation de parrainage par un certain nombre
d'élus, qui est actuellement prévue pour être de 30.000 électeurs.
Parmi les conditions subjectives, il y a surtout celle de la
religion, ce qui est de nature à heurter un des principes essentiels de la
constitution, qui est l'égalité entre les citoyens; il y aura donc à ce niveau
matière à inetrpération pour les juges. Le mandat est de cinq ans avec
impossibilité de se représenter au-delà de deux mandats, même séparés. La
majorité aboslue est requise en un premier tour sinon relative après un second
tour. Durant son mandat, le président bénéficie d'un statut d'irresponsabilité
qui cesse toutefois en cas de violation caractérisée de la constitution. C'est
la cour constitutionnelle qui prononce alors la destitution qui n'exclut pas la
possibilité de poursuites en justice.
Du point de vue de ses pouvoirs et du fait qu caractère en principe
bicépahl de l'exécutif, le président ne fait qu'y participer; il est au mieux
un arbitre, sinon il est un assisté. En effet, en dehors des pouvoirs
symboliques qu'il peut exercer seul et qui sont purement honorifiques, le
président ne garde qu'une imfime marge de manoeuvre, partageant ses compétences
en matière de défense, de sécurité ou de politique extérieure soit avec le
président du gouvernement soit avec l'assemblée des représentants du peuple. En
tant qu'arbitre, le président a de très rares prérogatives en termes de droit
de veto lui permettant le renvoi d'une loi à l'assemblée, de référendum, y
soumettant à titre exceptionnel des lois relatives aux droits et des libertés,
et enfin de dissolution qui demeure toutefois bien hypothétique.
En résumé, dans un chapitre de la constitution marqué par une
sophistication allant jusqu'au moindre détail, le chef de l'État n'a plus la
possibilité d'être le dictateur d'antan, n'ayant pas assez de pouvoirs pour
cela. Toutefois, il n'a pas que cette fonction symbolique et honorifique prévue
par l'article 77, puisque les constituants ont opté pour un partage de
l'exécutif; mais un tel partage est loin d'être équlibré. Or, étant élu par le
suffrage universel, le chef de l'État ne peut l'être à moitié; il a bien besoin
d'une marge de manoeuvre qu'une forte persnnalité lui donnerait en toute
logique; ce qui pourrait augurer de tensions avec la deuxième têtre du pouvoir
exécutif de nature à déboucher sur un blocage du système.
La deuxième tête de l'exécutif, sa véritable tête, est le président
du gouvernement dont les attributions sobt exorbitantes. En effet, il a une
place particulière dans le dispositif exécutif, partagent l'ensemble des
pouvoirs non honorifiques du président dans une répartition déséquilibrée. Une
telle suprématie est consacrée par l'article 91 qui n'a fait que reprendre les
pouvoirs du président, le pouvoir réglementaire général, de l'ancienne
constitution. Le devoir d'information à l'égard du président prévu par
l'article 92 nécessite clarification de la part du juge. Certes, le système
prévu par la constitution peut sembler relever d'un régime d'essence
parlementaire, le critère décisif d'un tel régime étant la responsabilité du
gouvernement devant l'assemblée des élus du peuple; ce que la constitution
tunisienne retient. Toutefois, l'élection au suffrage universel du président
fausse tout et le pouvoir de l'assemblée peut varier selon le poids des forces
en présence à cause du partage déséquilibré des pouvoirs et cette diarchie peu
cohérente de l'exécutif. Ainsi, avec un parti majoritaire, on risque gros
d'avoir une dérive certaine vers unn régime d'assemblée ou de nature
présidentialiste; ce qui nous éloigne de le l'État démocratique souhaité.
Il est donc importnat de dire que si les rapports entre les pouvoirs
dans la nouvelle constitition ont fait l'objet d'une séparation évidente,
celle-ci reste souple et augure de possibles problèmes du fait
d'uneinsuffisance évidente de mcanismes de régulation et d'équilibre. Il est
aussi une nouveauté à relever qui est manifestée par la possibilité qu'a
déosrmais le pouvoir législatif de contrôler le président de la République par
le biais d'une motion motivée devant la cour constitutionnelle pour violation
caractérisée de la constition. Par ailleurs, la constitutionnalisation de
l'opposition est un apport important autorisant l'émergence de forces
d'équilibre au sein de l'assemblée.
3/ Juridiction
constitutionnelle :
L'apparition pour la première fois d'une juridiction
constitutionnelle appelée cour constitutionnelle, dotée d'une compétence
exclusive de contrôle inspirée du modèle européen est incontestablement est une
avancée importante. Prévue part l'article 118, cette instance indépendante est
composée de 12 membres dont les 3/4 sont des spécilaistes du droit avec une
expérience minimum de vingt ans. Si on reste muet sur la spécialité des autres
membres non juges et on ne prévoit pas de condition d'âge, les modalités de
nominations respectent les standards internationaux. La durée du mandat est de
9 ans non renouvelables avec incompatibilité et cumul avac d'autres fonctions,
outre l'inamovibilité, ce qui constitue des garanties pour l'indépendance. Il
va sans dire qu'une telle indépendance dépendra de beaucoup du contexte
politique et de l'audace du juge dans l'interprétation des textes. Une
juridiction constitutionnelle exerce au moins trois fonctions : l'arbitrage
entre les pouvoirs publics, un arbitrage électoral et le contrôle de
constitutionnalité des lois.
Il est aussi une compétence impliciet bien évidente qui est
l'interprétation du texte de la constitution, surtout qu'elle est frappée d'une
tare congénitale d'après la plupart des spécialistes du droit tenant à la
qualité de son texte avec ses formulations imprécises, des contradictions et
des ambiguïtés. Ces dernières sont d'ailleurs nombreuses, étant dues à ce que
Carl Schmitt a qualifié de «compromis de façade dilatoire» qui consiste à
ajourner la décision sur des points d'achopement. L'exemple le plus éclairant à
ce niveau est celui du caractère laïc ou non de l'État et le compromis
identitaire trouvé. Assurément, cela donnera lieu à des possibilités
d'interprétation très diverses, d'autant plus que l'article 149 impose
l'interprétation des dispositions de la constitution comme un tout
indissociable. Cela accroît sans aucun doute la difficulté de la tâche
d'inetrprétation du le juge qui pourrait même être amené à faire un choix
politique en l'objet.
La cour est présentée comme un arbitre des pouvoirs publics et même
un acteur du jeu institutionnel en cas de conflit entre les deux têtes de
l'exécutif. Elle supervise même le président de la République dans le cas du
péril imminent ou en cas de vancance. En cas de motion visant le président
présentée par l'assemblée, la cour est appelée à tancher. S'agissant du
contrôle de constitutionnalité, le regret majeur est l'exclusion des citoyens
de la saisine de la cour alors qu'outre le Maroc, nombre d'État africains
prévoient cette possibilité éminemment démocratique, comme le Sénégal, le
Bénin, le Burundi ou le Congo. De fait, lors du vote, il y avait un amendement
en faveur d'une telle compétence citoyenne; mais il est tombé du fait des
abstentions, au nombre de 17, les oui et les non ayant été à égalité (87). Autre
manque, l'absence de régime spécial de contrôle a posteriori des loins d'ancien
régime, ce qui aurait permis de purger le sustème juridique. Il est à noter
enfin que la cour est amputée d'une compétence essentielle, la juridiction
électorale, la constitution demeurant muette sur la question.
Constitution marocaine du 29 juillet 2011
Adoptée par voie de référendum le 1er juillet, cette constitution
consacre un saut qualitatif d'importance dans le processus constitutionnel au
Maroc, commencé en 1962. Si les cinq constitutions antérieures n'étaient que
des recueils de droit-fiction, le nouveau texte inaugure une situation
nouvelle, coupant avec le passé. Il est le résultat des contingences générées
par le printemps démocratique arabe et porte une forte empreinte du mouvement
sociétal et politique qu'a connu le Maroc, représenté notamment par le
mouvement du 20 février. Ce dernier s'est d'ailleurs inséré dans une dynamique
ancienne de luttes ininterrompues. Il est à cet égard à relever une exception
marocaine tenant dans l'interaction du sommet de l'État avec sa base. Cela a
donné une approche caractérisée par une dialectique de la stabilité et de la
réforme, la première sans la seconde n'étant que de l'inertie, et la seconde
sans la première étant la porte ouverté sur l'inconnu. Cette approche duelle a
fait consensus auprès de tous les acteurs politiques; aussi la constituton
marocaine est-elle le résultat d'importants accords donnat un texte moderne et
des acquis majeurs.
1/ Droits et libertés :
Dans ce domaine essentiel, fondement de l'État de droit, on rompt
avec les déclarations purement idéologiques des anciennes constitutions qui se
limitaient, par ailleurs, aux droits politiques et non civils, ne contenant
surtout pas de mécanismes de mise en oeuvre. On va même plus loin encore qu'en
1992 où l'on a vu, pour la première fois, une mention claire dans le préambule
de la constitution des droits de l'homme dans leur acception universelle, en
pmus de cette autre première que fut la mise en place d'une assemblée
constitutionnelle.
De fait, la constitution de 2011 est riche en nouveautés aussi bien
quantitativement (le nombre des articles en la matière ayant doublé) que
qualitativement, avec nombre de droits inconnus au Maroc : incrimination de la
torture, interdiction de l'arrestation arbitraire, interdiction de la haine et
de la violence, liberté d'opinion et d'expression, égalité dans les droits
civils entre les deux sexes, mise en oeuvre des moyens pour assurer au citoyen
ses droits aux soins sanitaires, à l'enseignement, à un logement décent, au
travail, outre le droit à la créativité.
Il est vrai que la bataille de la liberté de croyance et de conscience a
été perdue, ce qui constitue l'un des plus flagrants manques de la
constitution, et qui est dû à la nécessité du consensus qui a présidé tout au
long de l'élaboration de la constitution. Un autre manque majeur à signaler est
celui de l'accès à l'information. S'agissant de la peine de mort, la
consécration du droit à la vie est de nature à ouvrir la voie à son abolition;
une action de la société civile est d'ailleurs en cours de préparation.
Pour ce qui est de l'islam comme religion de l'État, l'affaire a été
réglée dès le début avec l'article 6 qui stipule que la loi est l'expression de
la volonté de la nation. La question qui se pose bien évidemment est de savoir
dans quelle mesure les droits nouveaux, qui font l'objet de pas moins de vingt
lois d'application seront respectés et appliqués. Il est toutefois important de
noter que le Maroc n'est désormais plus fondé seulement sur l'islam, la
monarchie constitutionnelle et l'unité territoriale; il est également fondé sur
le choix démocratique, un choix consacré par la constitution nouvelle et qui ne
peut faire l'objet de
modification. Il en va de même pour des principes qui viennent renforcer cette
option de l'État de droit comme la séparation des pouvoirs, la gouvernance et
la limitaion au parlement de la compétence législative. Dans le même sens, il
faut signaler la création d'institutions de protection des droits et des
libertés, comme cette instance de la parité entre les hommes et les femmes qui
est une innovation capitale de la constitution nouvelle.
2/ Équilibre des pouvoirs :
La première impression qui se dégage de la nouvelle constitution est
cette nouvelle atmosphère politique qui s'en dégage avec ses soixante
dispositions relatives au droit et juste dix-neuf à l'islam. C'est le triomphe
du concordisme; autrement dit, on a respecté ses propres identités en étant
ouverts aux valeurs universelles. La deuxième impression, est que la monarchie
a ouvert la constitution à des principes importnats comme la parité, la
subsidiarité, la société civile. Cette dernière est entrée pour la première
fois dans le doamine constitutionnel en étant été un acteur majeur dans le law
making power à travers une participation active à la comlmission consultative
de révision de la constitution dite commission Menouni.
Le choix majeur en termes d'équilibre des pouvoirs a été de ne pas
ôter tous les pouvoirs au roi tout en adoptant des mesures de nature à apporter
des réponses aux revendications de la société et des jeunes du 20 février. Or,
leurs exigences étaient surtour de dignité et de moralisation de la vie
publique. Aussi, cela s'est traduit par des mesures dans le sens de la
séparation des pouvoirs et d'une monarchie parlementaire. Cette dernière
exigence a été, faut-il le rappeler, une revendication nationale depuis
l'indépendance, traduisant en quelque sorte une question ontologique. au Maroc
La première innovation institutionnelle de la constitution est
qu'elle ne parle plus en termes d'organes, mais de pouvoirs pour désigner
l'exécutif, le législatif et le judiciaire. Ainsi, tout juste après la royauté,
elle parle de ces trois pouvoirs classiques, le roi n'étant plus dans ces
pouvoirs et voyant ses pouvoirs limités de manière stratégique. On lui enlève
en quelque sorte sa sacralité ancienne même s'il reste inviolable du fait qu'il
est à la tête de la magistrature suprême. Ainsi, le roi ne peut plus comme
avant passer par-dessus les parlementaires pour aller au référendum. Car, outre
la religion, le roi avait le pouvoir de nomination; or, sa sphère est désormais
limitée aux nominations stratégiques dans un pouvoir partagé avec le pouvoir
exécutif. Certes, de par l'article 19, le roi garde sa légitimité religieuse, étant chef de l'État et
commandeur des croyants, mais il n'a plus de pouvoirs normatifs puisque
l'exécutif est désormais confié au gouvernement et le législatif relève du
parlement. Toutefois, le chef de l'État n'est pas sorti de l'exécutif; on y a
juste enregistré l'entrée du chef de gouvernement. Aujourd'hui donc,
contrairement à un passé récent, le roi ne peut plus dissoudre le parlement
tout seul ni nommer tout seul.
Autre nouveauté importante est la constitutionnalisation du conseil
de gouvernement octroyant un espace vaste au chef de gouvernement. On a pu dire
que si le roi s'occupe du Maroc, de la durée, le chef du gouvernement s'occupe
lui des Marocains, des contingences. Au final, Oan a un monisme soft où le
premier ministre n'est certes plus responsable devant le roi, mais juste devant
le parlement, avec toutefois cette possibilité originale pour le roi de
renvoyer quelques ministres. C'est une conséquence de la présence maintenue du
roi dans l'exécutif, que manifeste spectaculairement l'arme de la
dissolution.Ce choix de pouvoirs équilibrés où le roi est un arbitre bien plus
passif qu'actif est le résultat de
la culture marocaine qui ne se décline pas en termes de ruptures mais de
consensus et d'adhésion.
3/ Juridiction
constitutionnelle :
Si la justice constitutionnelle a une longue histoire au maroc, elle
a été jusqu'ici sans grand éclat. Déjà, dans le projet de la constitution 1908,
qui ne vit finalemnt pas le jour, un contrôle politique des actes législatifs
était prévu et assumé par un conseil de notables. En 1962, la première
constitution écrite instaure une chambre constitutionnelle au sein de la cour
suprême; cela fut sans intérêt. Dans la constitution de 1992, ladite chambre
s'est transformée en conseil constitutionnel et a vu sa compétence étendue au
contrôle de la loi ordinaire, une compétence cardinale; et elle pouvait être
saisie par le quart des élus. Toutefois, depuis l'entrée en vigueur en 1994
jusqu'en l'an 2000, ce conseil ne procéda en tout et pour tout qu'au contrôle
de dix lois ordianires, le reste de ses interventions portant sur le
contentieux électoral en en faisant un tribunal électoral. Certes, ses
décisions à ce niveau furent importantes, mais sans intérêt au niveau
législatif. La principale raison de l'absence de jurisprudence du conseil
concernant son domaine d'élection, outre la nécessité du quart des élus pour sa
saisine, ce qui nécessitait des alliances partisanes, tenait à cette coutume
marocaine consistant à ce que les lois importantes soient votées à l'unanimité
ou presque.
Le réveil semble efin venir des innovations de la constitution de
2011. Celle-ci prévoit deux lois organiques, l'une pour l'organisation de la
cour constitutionnelle et l'autre traitant de l'exception
d'inconstitutionnalité. Composée de douze membres dont six nommés par le roi
avec, parmi eux, un représentant du conseil religieux qui le propose; les six
autres sont élus, 3 dans la chambre des représentants et 3 dans la chambre des
représentants. L'élection qui remplace la pratique ancienne de désignation se
fait à une majorité des 2/3 afin de favoriser le choix de personnes
consensuelles. Des conditions quant à l'expertise juridique, l'ancienneté (15
ans) sont exigées en notant l'exclusion des professions libérales.
Parmi les nopuveautés les plus remarquables figure la possibilité
ouverte au justiciable pour la saisine de la cour et la compétence de contrôle
de celle-ci des traités. Autre nouveauté : le contrôle de la procédure de
révision constitutionnelle et de la transhumance ou migration parlementaire (ce
qu'on appelle tourisme parlementaitre en Tunisie). C'est le fait de ne plus
considérer le justiciable en mineur qui est l'innovation la plus remarquable
puisqu'il peut désormais défendre directement ses droits devant la cour. Outre
la saisine par les élus dont la quota a été abaissé de 1/4 au 1/5, l'individu
obtient donc enfin un droit de saisine réclamé depuis 1960 par la doctrine
marocaine. On attend encore la loi organique pour la mise en oeuvre de cette
importante exception d'inconstitutionnalité ouverte aux individus. Normalement,
la procédure doit se faire graduellement selon la culture marocaine : le juge
surseoit à statuer et renvoie l'affaire à la cour; ce qui rappelle la QPC
française.
Constitution égyptienne du 19 janvier 2014
C'est M. Ayman Salama, grande figure de la télévision et professeur
de droit constitutionnel au Caire qui se chargea, entre autres, de présenter
l'approche de la constitution égyptienne issue du référendum des 14 et 15
janvier 2014. D'emblée, il note qu'eu égard aux circonstances particulières qui
ont donné naissance à la constitution, son approche ne peut qu'être plus
philosophique que pratique. C'est que les événements du pays du Nil ont imposé
une procédure et des délais qui n'ont pas été nécessairemnt exemplaires en
termes de critères démocratiques, outre l'absence de débat populaire. Il reste
que la constitution est une sorte de contrat social, essentiellement mental qui
exige, en plus de l'écrit, une adhésion de toutes les parties, notamment du
peuple, et ce moyennant une culture des libertés et des réflexes de contrôle
pouvant se substituer aux mécanismes dédiés en cas de défaillance. Or, c'est ce
qui était absent jusqu'à la révolution égyptienne.
1/ Droits et
libertés :
Il est incontestable que les innovations ne manquent pas dans cette
constitution, même si elles ne font que reprendre des dispositions conscarées
par les conventions internationales auxquelles l'Égypte est déjà partie. Ainsi
aurait-on pu référer juste à ces conventions au lieu d'en reprendre les
dispositions comme on l'a fait pour les droits de l'enfant dont le chapitre est
parmi les plus longs. D'autant plus que l'article 93 stipule bien l'obligation
de respect des conventions internationales.
La matière des droits et des libertés fait l'onejt des articles 51 à
93 de la constitution. Le crime de torture y est interdit dans le cadre de la
consécartion de la dignité humaine. La présence d'avoact est aussi obligatoire,
ce qui ne fait que confirmer une jurisprudence égyptienne bien établie. La
liberté de création artistique avec obligation de l'État de l'encourager est
aussi une nouveauté par rapport à la constitution de 1923. Idem pour le droit
d'accès à l'information; ce qui est très importnat en période de transition
démocratique. D'ailleurs, c'est surtout l'absence d'accès à la vérité qui
perturbe le processus démocratique en Égypte. Outre la liberté de presse qui
est garantie sauf en temps de guerre et de mobilisation générale, on a la
consécration du principe de la nécessité d'un jugement pour la dissolution d'un
parti, ce qui est très importnat en un pays qui souffre d'une inflation de
partis paramilitaires, bien que les conventions ratifiées par l'égypte l'interdisent.
Il ya bien évidemment aussi une consécration des droits de dernière génération,
comme le droit au sport, les
droits des personnes âgées, le droit du citoyen de participer à la vie publique
ou le droit électoral. De plus, l'article 91 évqoue ce qui correspond à un
héritage bien égyptien, à savoir la question des réfugiés, et qui ne fait aussi
que reprendre des dispositions onusiennes ratifiées par l'Égypte.
2/ Équilibre des pouvoirs :
Au-delà de la cosntitution et de son formalisme, le constat
pertinent reste à faire est que les peuples arabes ne sont pas encore entrés en
démocratie, continuant d'être au service de pouvoirs supposés élus. Car les
élections ne doivent pas être un chèque en blanc donné au pouvoir comme on l'a
vu en Égypte avec le président élu puis déchu. L'esprit des lois, c'est le
consentement du peuple; or, on a vu lce président piétiner la légalité, faire
voler en éclat toute base constitutionnelle; ce qui a précipité sa chute.
Les règles constitutionnelles en vigueur sont issues de la
révolution du 30 janvier telles que perverties par le président déchu et
réhabilitées après lui. Il s'agit davantge d'amendements que de constitution ou
alors née sous x. Ce qui n'est pas pour surprendre en Égypte qui a une
ancienneté avérée en matière constitutionnelle. Les amendements actuels
reprennent l'architecture des trois pouvoirs tels que prévus dans la
constitution de 1923. Le pouvoir judiciaire est toujours censé être
indépendant. La nouveauté est l'avis obligatoire instauré. Si le contrôle du
gouvernement par le parlement est également prévu, la nouveauté ayant commencé
sous le président déchu est l'intervention du parlement au remaniement
ministériel ou en cas d'état d'urgence. Une autre innovation : la
responsabilité du président devant le parlement en cas de crime, de trahison ou
de non respet de la constitution. La sanction est le retrait de la confiance et
le recours au peuple.
En matière judiciaire, le point noir demeure la justice d'exception;
en effet, sur douze faits criminels, le civil est jugé devant une juridiction
militaire dont les pouvoirs ont été étendus par une notion ambiguë de crime ou
ce qui en relève. Il est aussi une disposition singulière qui existait dans la
constitution de 1971, qui avait été levée par le président déchu mais qui
revient; c'est la capacité donnée au président de nommer 15% des membres de
l'assemblée censées être celle des élus. On se demande de qui ils sont les
élus?
Il existe bien sûr des dispositions de contrôle, mais on ne saurait
les appliquer dans leur intégralité. La dissolution est gérée par l'article 37;
et il est ici une autre singularité qui est cette notion de nécessité dont le
président est le maître; on ne sait ce que c'est cette nécessité amenant à la
dissolution. Pareillement, si le texte prévoit le recours au peuple après
dissolution, il ne dit mot de l'hypothèse où le vote populaire contrarie la
volonté présidentielle.
En matière de pouvoir règlementaie, on se demande si on n'estv pas
autorisé à parler de tricéphalisme. Tout ce que le gouvernement a comme
compétence, d'après l'article 146, est l'élaboration des actes administratifs;
le reste, tout le reste, y compris la plus simple des nominations, est confié
au président de la République. Et si le Président peut déléguer son pouvoir au
gouvernement, cela ne concerne pas les ministères de souveraineté. Et c'est le
Haut Conseil des forecs armées qui désigne le ministre de la défense. On se
demande donc à juste titre de qui il dépend? À notre, enfin, que les mandats
pésidentiels sont de huit ans et au nombre de deux au maximum.
3/ Juridiction constitutionnelle :
Sans contrôle, une constitution n'a aucune valeur, notamment quand
elle est de type rigide et non souple. En cette matière, l'Égypte a une
tradition fort ancienne, remontant au début du 19e siècle. Et cette juridiction
fut à la fois centralisée, étant l'oeuvre d'une institution, que décentralisée,
pur produit des juges. Au vrai, la jurisprudence égyptienne est riche de
décisions de refus d'application de textes pour insconstitutionnalité.
Un Conseil d'État a été institué à l'image de son homologue français
en 1946 et s'est illustré par sa défense des libertés. La première cour
constitutionnelle, la cour suprême, remonte au temps de Nasser, en 1969; mais
les contingences politiques firent qu'elle échoua. Elle fut remplacée par la Haute cour constitutionnelle, en
1979. Elle était indépendante et avait le contrôle de la constitutionnalité des
lois et des décisions présidentielles, outre l'interprétation des textes législtaifs
et le règlement des litiges de compétence. Les recueils de ses arrêts sont là
pour prouver le barrage qu'a toujours constitué la cour face aux pharaons
d'Égypte. Elle l'a fait tout autant du temps de Sadate et Moubarak que de celui
de Moursi. Au temps de ce dernier, elle a même empêché l'application de ses
lois contraires au bloc de constitutionnalioté annulant toutes mesures
juridiques qui étaient dénuées de valeur constitutionnelle. Pour cela, la
constitution de 2012 est venue se venger de la cour constitutionnelle en
réduisant sa composition à 11 membres (un président et dix membres), en
renvoyant tous les autres membres. Ainsi, la cour constitutionnelle ne put plus
se réunir; cette atteinte flagrante à l'indépendance de la justice représentée par
la Huate cour constitutionnelle fut l'un des points noirs du régime déchu.
La constitution nouvelle n'a fait que reprendre les textes de la
Constitution de 1971 mot à mot dans les articles 191 à 195. On revient donc à
une composition classique d'un président entouré d'un nombre suffisant de
membres, sans précison du nombre. Le problème ici que le nombre soit déterminé
sur intervention du pouvoir exécutif entendant procéder à une nouvelle
liquidation de la cour. S'agissant de l'indépendance, elle est la même que
celle prévue dans la constitution de 1971; c'est une indépendance absolue avec
une absence totale de la moindre intervention des autorités législatives et
exécutive. Par ailleurs, la situation politique actuelle faisant du président
de la cour celui de la République complique la situation sur le plan du droit
pur. En effet, elle a amené au gel de l'activité de la cour constitutionnelle
bien qu'elle ait prouvé sa compétence et sa lutte acharnée cotre les dérives du
tous les pouvoirs. Le mieux serait que le président de la République coupe tout
lien avec la cour pour ne plus la présider, influençant directement ou
indirectement ses décisions et l'empêchant d'exrecer pleinement ses compétnecs
ne serait-ce que pour cause d'une simple sensibilité déplacée.
Rapport de synthèse
Dans son rapport final, M, Rafaa Ben Achour (directeur sortant de
l'unité, remplacé désormais par Madame Hager Gueldich) a noté que les
constitutions examinées ont toutes fait l'objet de consensus. Il a relevé aussi
qu'elles autorisent d'être optimistes pour l'évolution de nos États dans la
transition démocratique. Toutefois, si un pas décisif a été aisni franchi, on
reste pas moins à une certiane distance de l'État de droit; il est encore de
nombreux manques, même s'il ne reste pas moins que l'entrée dans la modernité
constitutionnelle est acquise avec cet axe majeur sinon unqiue que fut le
retour à la centralité constitutionnelle. Un retour en force du concept de
constitution est donc à remarquer et il très significatif. Cela est
particulièrement en Tunisie où la revendication d'une constituition précéda le
mouvement de libération nationale mais n'accoppagna pas l'indépendance qui ne
déboucha pas sur une libéralisation politique. La constitution dès lors fut un
cadre vide où les droits et les libertés étaient voilées et violées. Il aura
donc fallu attendre la fin du siècle dernier pour voir se manifester la volonté
des peuples de sortir de leur décadence constitutionnelle.
Parmi les consclusions qu'on peut tirer de ce retour à la
constitutionnalité, on peut remarquer notamment : l'adoption d'un patrimoine
constitutionnel commun, un privilège de l'islam, la réduction des pouvoirs
présidentiels et le renforcement des organsime de contrôle, notammanet des
dispositions de la constitution.
En effet, les constitutions arabes examinées durant le colloque consacrent les derniers acquis des
critères universels en matière constitutionnelle. Un saut aussi bien quantitaif
que qualitatif est enregistré malgré de rares eceptions, tel cet article 22 de la constitution
tunisienne;
Le privilège de l'islam est bien la marque de l'attacement à la
religion dans les trois pays concernés. La référence islamique n'est pas
absente des trois constitutions qui se runissent dans l'insistance sur la fait
que l'islam est la religion de l'État (c'est le cas en Égypte et au Maroc) ou
que l'État a l'islam pour religion (cas de la Tunisie). Cela veut dire que la
consécration de l'État civil ne signifie pas l'adoption de la laïcité par
l'État. Il ne reste pas moins que l'instrumentation est différente selon le
pays. Ainsi, si en Égypte l'islam est la source principale de la législation,
l'islam est évoqué dans 19 articles de la constitution marocaine qui marque
toutefois son attachemant aux valeurs universelles; et dans la constitution
tunisienne, il est manifesté par l'attachement du peuple aux enseignements de
l'islam et ses visées. Assurément, cela réfère à l'école tunisienne en la
matière ainsi qu'à la dimension axiologique humaine et universelle de la religion.
Cela est évidenant dans la manière avec laquelle les trois constitutions
garantissent la liberté de croyance, une liberté qui est même absolue en
Égypte.
Au niveau des institutions politiques, le plus remarquable est la
réduction drastique des attributions et des compéteces du chef de l'État dans
les trois pays pour cette raison que les anciens régimes étaient
présidentialistes aynt généré pas mal d'abus. À titre d'exemple, au maroc, on
est passé de deux mille attributs de pouvoir à seulement cent.
S'agissant des juridictiosn de contrôle, elles ont été consacrées et
ont vu leurs compétences renforcées. Or, il est bien acquis que sans une
juridiction indépendante et opérationnelle, le droit constitutionnel demeure un
pur ptrogramme ou une collection de souhaits sans plus.
En terminant, M. Ben Achour a rappelé la création très prochainement
de l'association du droit constitutionnel comparé et du droit international
ayant pour présidente Mouna Kraiem Dridi.
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